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Tess na Mídia - 24/01/19

A quem está direcionada a obrigatoriedade da audiência preliminar do art. 334 do CPC?

Fonte:  JusbrasilIntrodução:

Como sabemos, a vida em sociedade decorre do convívio harmônico da população, na medida em que o indivíduo abre mão de parcela de sua liberdade individual em prol da coletividade.

Com isso, a própria sociedade, assim entendida como um grupo de pessoas, cria regras com padrões de condutas, de modo a afastar comportamentos indesejados. A obediência a essas regras é condição sine qua non para o alcance e manutenção da paz social.

Todavia, esse fato não é suficiente para evitar o aparecimento de conflitos entre os integrantes da sociedade. Assim, o convívio social não se preocupa apenas em elaborar regras que viabilizem a paz social, mas também se propõe a criar meios que permitam a justa solução dos litígios que surgem na vida em sociedade.

Nos primórdios da vida humana, desentendimentos eram resolvidos com a força física, mas, com a evolução da sociedade, o ser humano percebeu que o melhor método para solução das desavenças, oriundas da vida em sociedade, seria por meio do uso da racionalidade.

Nesse cenário, o ser humano começou a desenvolver mecanismos autocompositivos permitindo a construção de uma decisão a partir do senso comum. Notou-se, ainda, que era importante a participação de um terceiro, para facilitação do diálogo ou que decidisse efetivamente a questão litigiosa.

Esse terceiro deveria ser alguém imparcial e de confiança para ambas as partes em conflito. Sua função poderia ser autocompositiva, quando exerceria a facilitação da comunicação entre as partes, ou heterocompositiva, com a imposição de sua decisão aos litigantes.

A organização da vida em sociedade deu origem ao Estado, que exerce o monopólio da criação e da aplicação do direito, substituindo a vontade das partes por meio do exercício jurisdicional desenvolvido pelos órgãos do Poder Judiciário.

Ou seja, ao tomar para si o monopólio da jurisdição, o Estado assume a obrigação de prestar a tutela jurisdicional ao cidadão que provoca-lo. Desse modo, os tribunais passaram a ser o principal instrumento de acesso à justiça, gerando a preocupação de ampliação e facilitação desse instrumento.

Com a Constituição Federal de 1988, o Estado, que até então era Liberal, tornou-se um Estado Social, primando pelo acesso à justiça, que passou a ser um direito fundamental. Ou seja, se exigiu do Estado a reformulação de suas estruturas para facilitar o acesso aos órgãos do Poder Judiciário pela população.

Porém, o Estado não conseguiu promover a concretização dos novos direitos (sociais) por razões econômicas. Essas limitações o impediram de exercer políticas públicas que atendessem aos anseios da sociedade, fazendo com que a população ingressasse no Poder Judiciário para ver seus direitos efetivados.

Esse movimento gerou um descompasso entre o número de ações distribuídas nos tribunais e a capacidade dos juízes de decidi-las, o que, por sua vez, causou um congestionamento do Poder Judiciário e, consequentemente, grande insatisfação na população.

A problemática da descrença no Poder Judiciário fez com que a sociedade pensasse em outros métodos, como alternativas à solução estatal para os litígios do dia a dia. Em outras palavras, passou-se a pensar em métodos alternativos que descentralizassem o monopólio estatal para a solução de controvérsias, fazendo com que métodos como a mediação, a conciliação e a arbitragem ganhassem força em nossa sociedade.

É justamente nesse cenário que o Código de Processo Civil de 2015 surgiu, primando pela celeridade na prestação da tutela jurisdicional, trazendo maior ênfase para métodos alternativos à solução dos litígios.

Exemplo claro dessa intenção do legislador é o disposto pelo art. 334 do Estatuto Processual Civil, que impõem às partes a tentativa prévia de se comporem amigavelmente, antes que se continue com o processo judicial, inclusive com a aplicação de multa na hipótese de não comparecimento injustificado.

Passados mais de dois anos da vigência do “novo” Código, o objetivo do presente trabalho é verificar a eficácia do art. 334.

Tratamento da Mediação no CPC de 2015:

A solução dos conflitos por meios alterativos como a mediação, a conciliação e a arbitragem tem sido encarada como uma das possíveis soluções ao que se chamou de crise do Poder Judiciário.

Antes de se adentrar ao Código de Processo Civil, é importante destacar que a Lei nº 13.140 de 2015 introduziu o Marco Regulatório da Mediação no Brasil e a define como sendo “atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia” (CPC, 2015).

A mediação não busca, minimamente, a verdade, mas sim tenta trabalhar as narrativas das partes, viabilizando a criação de uma comunicação que lhes permita construir uma solução à controvérsia. Pode-se dizer, então, que o principal pilar da mediação é a vontade das partes envolvidas.

Como explica Marcacini (2017 – p. 277): “A mediação tem como pressuposto de sua utilização que os envolvidos no conflito, todos eles, desejam uma solução pacífica, que atenda o mais possível aos interesses comuns”.

Nesse sentido, dispõe o art. 334 do CPC de 2015:

Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.

§ 1o O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária.

§ 2o Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes.

§ 3o A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado.

§ 4o A audiência não será realizada:

I – se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual;

II – quando não se admitir a autocomposição.

§ 5o O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência.

§ 6o Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes.

§ 7o A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei.

§ 8o O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.

§ 9o As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos.

§ 10. A parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir.

§ 11. A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença.

§ 12. A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de uma e o início da seguinte.

Nota-se que o Estatuto Processual tornou obrigatória a instauração de uma audiência preliminar para que, antes de se iniciar efetivamente a via judicial, haja a tentativa de uma composição amigável entre as partes em litígio. Essa conclusão é possível a partir da leitura do próprio texto da lei “o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação”.

Contudo, a doutrina não é pacífica quanto ao tema, se dividindo entre aqueles que concordam com o comando legal e os que dele discordam.

Para os defensores da primeira corrente, o legislador alinhou-se com os propósitos da celeridade e economia processuais, bem como se atentou à necessidade de qualidade na prestação da tutela jurisdicional.

Segundo Mazzola (2018), a designação dessa audiência não viola a duração razoável do processo e nem mesmo o acesso à justiça, pois eventual acordo irá reduzir o tempo de permanência da demanda no Poder Judiciário e dará tratamento adequado ao conflito. Ele acredita que a dispensa da audiência, que depende de concordância de ambas as partes, é uma medida pedagógica para que todos os jurisdicionados possam se familiarizar com a novidade.

Já para os defensores da segunda corrente, a obrigatoriedade da mediação é contrária ao próprio espírito do instituto.

Para DE PINHO (2014) a mediação não pode ser imposta, pois a voluntariedade é da própria essência do instituto. Em suas palavras “(…) não concordamos com a ideia de uma mediação obrigatória. É da essência desses procedimentos a voluntariedade. Essa característica não deve ser comprometida (…)”.

Paumgartten (2015) esclarece que a importação da mediação para o ambiente jurisdicional deve ser estudada com atenção por ser, essencialmente, um mecanismo extrajudicial de solução de controvérsias e que deve ser buscada espontaneamente pelas partes. A autora ainda ressalta que:

“(…) inserida no contexto judicial, a mediação se torna um instrumento a compatibilizar o dogma da efetividade da atividade jurisdicional, e passa a ter o dever de funcionar direcionada à justiça. (…) A mediação é uma ferramenta útil, não há discordância relevante quanto a essa ideia, mas ao aproximá-la do direito, o afastamento da sua essência é inconteste”.

Nesse sentido, Marcacini (2017 – ibidem) destaca que a resistência infundada da parte adversa também enfraquece a mediação, não deixando dúvidas sobre a importância da voluntariedade na escolha de submissão ao instituto pelas partes:

“A voluntariedade da mediação e a expectativa daqueles que a ela se dirigem, reconhecendo nessa atividade a melhor maneira de solucionar seu conflito, contrasta com situações em que em que há uma persistente resistência de um dos lados da contenda em sequer iniciar uma atividade – qualquer que seja ela – voltada à composição da lide”.

Ademais, conforme o texto legal, o não comparecimento injustificável da parte gera a sanção consistente em aplicação de multa de até 2% sobre o valor da causa ou da condenação, por ato atentatório à dignidade da justiça (art. 334, § 8º). Esse dispositivo também é motivo de divergência doutrinária.

Aos que defendem a obrigatoriedade da audiência preliminar, a multa seria um instrumento à disposição dos juízes para induzir o comparecimento das partes na oportunidade da audiência e isso se dá principalmente em razão de seu caráter pedagógico.

Ou seja, como no Brasil não temos uma cultura voltada aos meios alternativos de solução de litígios, a população não está familiarizada com métodos como o da mediação. Obrigar as partes a comparecer na audiência de mediação seria mais uma medida educativa e, nessa oportunidade, após receberem as informações sobre o instituto, seus métodos e suas qualidades, poderiam optar ou não em prosseguir com eventual acordo ou retomar a via judicial.

Já aos que entendem como equivocada a obrigatoriedade da audiência de mediação, a aplicação da multa se revela algo absolutamente incompatível com a essência da mediação, que prima pela voluntariedade e liberdade de escolha.

Pesquisa empírica:

Diante dessas controvérsias, nos cabe agora verificar como o Tribunal de Justiça de São Paulo tem se posicionado quanto à obrigatoriedade da audiência do art. 334 do CPC e a aplicação da multa prevista em seu § 8º.

Partindo da premissa de que a mediação é uma das possíveis soluções à crise do Poder Judiciário, acredita-se que o tribunal esteja entendendo que a designação da audiência deva ser dispensada somente nas hipóteses previstas em lei, inclusive com a aplicação da multa pela falta injustificada da parte.

Para a verificação dessa hipótese, fez-se uma busca junto ao campo de pesquisa jurisprudencial no site do Tribunal de Justiça de São Paulo no dia 17 de outubro de 2018, com a inserção dos caracteres “art. 334 do CPC” e “obrigatoriedade”, sem delimitação de período de pesquisa, com o objetivo de obter o maior número possível de decisões.

Foram localizados 48 acórdãos (Anexo I). A partir da análise das decisões, elas foram divididas da seguinte forma:

Grupo 1) Não houve designação da audiência preliminar de mediação/conciliação:

a) gera nulidade do processo e;

b) não gera nulidade do processo.

Grupo 2) Aplicação de multa pelo não comparecimento injustificado:

a) acerto na aplicação da multa e;

b) desacerto na aplicação da multa

Os resultados obtidos a partir da análise e divisão das decisões foram:

Grupo 1:

a) Gera nulidade: N/C

b) Não gera nulidade: 1, 2, 5, 8, 9, 14, 15, 16, 17, 19, 25, 27, 34, 36, 37 e 38

Grupo 2:

a) Acerto: 6, 18, 28 e 30

b) Desacerto: 4, 13, 23, 31 e 35

A título de esclarecimento, ressalta-se que as decisões não mencionadas nos quadros acima foram desconsideradas por não tratarem efetivamente da matéria em questão.

Conclusão:

De acordo com o previsto no art. 334 do CPC, o legislador optou pela audiência preliminar de mediação/conciliação obrigatória, que somente não será realizada na hipótese de oposição expressa de ambas as partes.

Entretanto, por vários motivos, essas audiências não estão sendo designadas por alguns juízes de primeira instância no Estado de São Paulo. Como consequência, a parte não vitoriosa interpõe recurso ao Tribunal de Justiça para pleitear a declaração de nulidade do feito, com base no caput do art. 334/CPC.

Porém, em todos os casos analisados, os Desembargadores paulistas entenderam que essa situação não é causa de nulidade do processo. Sendo assim, a hipótese proposta no início do presente trabalho não se concretizou.

O que se observa é que a obrigatoriedade é voltada apenas aos particulares, não se aplicando com relação ao Poder Judiciário, pois, acaso uma das partes litigantes falte na audiência e não dê a um procurador poderes específicos para negociar e transigir, ela é penalizada com a aplicação da multa prevista no art. 334, § 8º do CPC.

Por outro lado, caso não haja a designação da audiência prévia de mediação/conciliação pelo juiz, entende o Tribunal de Justiça de São Paulo não ser o caso a nulidade do processo, uma vez que isso atentaria contra os princípios da celeridade e economia processuais, bem como não traria prejuízos às partes que poderiam se compor amigavelmente em qualquer fase do processo.

Isso demonstra que, ao menos a nível estadual paulista, a obrigatoriedade prevista no art. 334 do CPC é voltada apenas aos particulares, que não poderão faltar à audiência designada, sob pena de aplicação de multa por ato atentatório à dignidade da justiça. Todavia, a não designação da audiência, por si só, não gera causa de nulidade do processo, pois as partes poderão fazê-lo em qualquer momento, inclusive extrajudicialmente.

Bibliografia:

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VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediação de conflitos e práticas restaurativas. São Paulo: Método, 2008.

Anexo I:

Acórdãos: 1) Apelação 1065923-93.2013.8.26.0100, Relator (a): Adilson de Araujo, Órgão julgador: 31ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 25/09/2018; 2) Apelação 1041377-82.2016.8.26.0224, Relator (a): Walter Cesar Exner, Órgão julgador: 36ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 30/08/2018; 3) Agravo de Instrumento 2021392 35.2018.8.26.0000, Relator (a): Salles Rossi, Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 22/08/2018; 4) Apelação 1041819-25.2017.8.26.0576, Relator (a): Vicentini Barroso, Órgão julgador: 15ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 16/08/2018; 5) Apelação 1000727-36.2016.8.26.0242, Relator (a): Antonio Nascimento, Órgão julgador: 26ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 14/08/2018; 6) Apelação 1007677-66.2017.8.26.0132, Relator (a): Afonso Bráz, Órgão julgador: 17ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 02/08/2018; 7) Agravo de Instrumento 2061279-26.2018.8.26.0000, Relator (a): Nilton Santos Oliveira, Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 10/07/2018; 8) Ação Rescisória 2046472-98.2018.8.26.0000, Relator (a): Enio Zuliani, Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 28/06/2018; 9) Apelação 1108724-19.2016.8.26.0100, Relator (a): Paulo Pastore Filho, Órgão julgador: 17ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 03/07/2018; 10) Embargos de Declaração 1006784-44.2016.8.26.0477, Relator (a): Carlos Nunes, Órgão julgador: 31ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 26/06/2018; 11) Apelação 1000469-49.2017.8.26.0223, Relator (a): Edson Luiz de Queiróz, Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 19/06/2018; 12) Agravo de Instrumento 2088549-25.2018.8.26.0000, Relator (a): Gil Coelho, Órgão julgador: 11ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 14/06/2018; 13) Apelação 1012578-75.2014.8.26.0005, Relator (a): Alfredo Attié, Órgão julgador: 26ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 04/06/2018; 14) Apelação 1009912-82.2016.8.26.0506, Relator (a): Itamar Gaino, Órgão julgador: 21ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 10/05/2018; 15) Apelação 1013858-88.2016.8.26.0562, Relator (a): Luis Fernando Nishi, Órgão julgador: 32ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 05/04/2018; 16) Agravo de Instrumento 2245842-92.2017.8.26.0000, Relator (a): Sidney Romano dos Reis, Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 13/03/2018; 17) Apelação 1002297-95.2015.8.26.0564, Relator (a): Alfredo Attié, Órgão julgador: 26ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 13/03/2018; 18) Apelação 1000315-04.2017.8.26.0038, Relator (a): Spencer Almeida Ferreira, Órgão julgador: 38ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 26/02/2018; 19) Apelação 1036326-23.2016.8.26.0602, Relator (a): Luis Fernando Nishi, Órgão julgador: 32ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 22/02/2018; 20) Apelação 1003885-71.2016.8.26.0510, Relator (a): Neto Barbosa Ferreira, Órgão julgador: 29ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 21/02/2018; 21) Apelação 1024394-55.2017.8.26.0100, Relator (a): Thiago de Siqueira, Órgão julgador: 14ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 07/02/2018; 22) Agravo de Instrumento 2208686-70.2017.8.26.0000, Relator (a): Heraldo de Oliveira, Órgão julgador: 13ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 08/01/2018; 23) Mandado de Segurança 2102925-50.2017.8.26.0000, Relator (a): Thiago de Siqueira, Órgão julgador: 14ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 13/11/2017; 24) Apelação 0011401-40.2011.8.26.0477, Relator (a): Miguel Brandi, Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 24/10/2017; 25) Apelação 1001419-63.2016.8.26.0168, Relator (a): Luis Fernando Nishi, Órgão julgador: 38ª Câmara Extraordinária de Direito Privado, Data do julgamento: 06/10/2017; 26) Apelação 1006127-03.2015.8.26.0004, Relator (a): José Wagner de Oliveira Melatto Peixoto, Órgão julgador: 15ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 11/09/2017; 27) Apelação 1049909-56.2016.8.26.0576, Relator (a): Adilson de Araujo, Órgão julgador: 31ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 28/08/2017; 28) Apelação 1031196-06.2016.8.26.0100, Relator (a): Spencer Almeida Ferreira, Órgão julgador: 38ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 16/08/2017; 29) Agravo de Instrumento 2102876-09.2017.8.26.0000, Relator (a): Rebello Pinho, Órgão julgador: 20ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 07/08/2017; 30) Apelação 0009610-64.2011.8.26.0597, Relator (a): Afonso Bráz, Órgão julgador: 17ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 21/07/2017; 31) Apelação 1006291-65.2016.8.26.0704, Relator (a): Angela Lopes, Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 27/06/2017; 32) Apelação 1000301-53.2016.8.26.0103, Relator (a): Kioitsi Chicuta, Órgão julgador: 32ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 29/06/2017; 33) Agravo de Instrumento 2259113-08.2016.8.26.0000, Relator (a): Flora Maria Nesi Tossi Silva, Órgão julgador: 13ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 31/05/2017; 34) Apelação 1026913-53.2016.8.26.0224, Relator (a): Adilson de Araujo, Órgão julgador: 31ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 23/05/2017; 35) Agravo de Instrumento 2197476-56.2016.8.26.0000, Relator (a): Souza Lopes, Órgão julgador: 17ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 08/05/2017; 36) Apelação 1019058-70.2016.8.26.0564, Relator (a): Adilson de Araujo, Órgão julgador: 31ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 11/04/2017; 37) Apelação 1017194-31.2016.8.26.0100, Relator (a): Felipe Ferreira, Órgão julgador: 26ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 23/03/2017; 38) Apelação 1029228-38.2016.8.26.0100, Relator (a): Lígia Araújo Bisogni, Órgão julgador: 14ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 18/11/2016; 39) Agravo de Instrumento 2103608-24.2016.8.26.0000, Relator (a): Spoladore Dominguez, Órgão julgador: 13ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 15/06/2016; 40) Embargos de Declaração 0003475-95.2012.8.26.0566, Relator (a): Antonio Celso Aguilar Cortez, Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 27/07/2015; 41) Agravo de Instrumento 2193746-08.2014.8.26.0000, Relator (a): Décio Notarangeli, Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 29/04/2015; 42) Apelação 0086795-63.2010.8.26.0000, Relator (a): Maurício Fiorito, Órgão julgador: 2ª Câmara Extraordinária de Direito Público, Data do julgamento: 27/11/2014; 43) Apelação 0000282-72.2011.8.26.0157, Relator (a): Felipe Ferreira, Órgão julgador: 26ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 30/04/2014; 44) Embargos de Declaração 9084037-94.2006.8.26.0000, Relator (a): José Marcos Marrone, Órgão julgador: 23ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 21/03/2012; 45) Apelação 0063570-03.2008.8.26.0576, Relator (a): Rebello Pinho, Órgão julgador: 20ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 29/08/2011; 46) Embargos de Declaração 9035309-32.2000.8.26.0000, Relator (a): Cristina Zucchi, Órgão julgador: 10ª. Câmara do Quinto Grupo (Extinto 2º TAC), Data do julgamento: 13/08/2003; 47) Apelação 1198957001, Relator (a): Adilson de Araujo, Órgão julgador: 31ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 04/11/2008; 48) Apelação 0003887-90.2009.8.26.0223, Relator (a): João Camillo de Almeida Prado Costa, Órgão julgador: 19ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 17/12/2012.

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